Законик о кривичном поступку: Странпутице, стазе и богазе

Пишу Милан Шкулић и Горан Илић

Новим Закоником о кривичном поступку омогућава се склапање споразума у погледу било којег кривичног дела. То значи да ће нагодба тужиоца и окривљеног бити могућа и за силовање детета, тешка убиства и слично…

У септембру 2011. године је усвојен нови Законик о кривичном поступку Србије, његова примена је започела у јануару 2012. године, а пре тога је већ у децембру 2011. године српска Народна скупштина хитро усвајала Закон о његовим изменама и допунама, што све заједно, свакако представља „податак за Риплија“. Нови Законик садржи две капиталне аномалије, које жестоко контаминирају и потпуно упропашћују целокупан законски текст, а то су  девалвација начела истине и потпуно адверзијална, тј. страначка конструкција главног претреса, уз драстично минимизирање улоге кривичног суда. Тај законски текст обилује и низом других сасвим конкретних правно-техничких грешака, због којих је сасвим извесно да ће пре или касније морати да буде значајно измењен или потпуно стављен ван снаге.

ИСТИНА КАО ЛУКСУЗ
Истина је у новом Законику о кривичном поступку Србије имплицитно означена као својеврсни непотребни луксуз у кривичном поступку, јер се не само утврђивање истине, већ чак ни тежња ка њој од стране службених актера кривичне процедуре уопште не означава као циљ кривичног поступка. Истина ни иначе није некаква „света крава“ у савременом кривичном поступку. Њој се у типичном европском кривичном поступку тежи, али не по сваку цену. Онда када се истина не може утврдити, доноси се одлука у корист окривљеног. Сада се истини неће чак ни тежити. Суд ће једноставно „вагати“ да ли су вероватнији наводи оптужбе или аргументи одбране, а да ли је права истина на једној или другој страни; „па ко ће га знати“.
Новим Закоником о кривичном поступку промовисана је доказна пасивност суда. Доказе би изводиле странке, а улога суда би се свела на контролу исправности доказног поступка. Странке су формално равноправне. Дакле, насупрот јавном тужиоцу, који може да рачуна на комплетну логистичку подршку државног апарата чији је део, биће окривљени коме може да помаже бранилац. Наравно, ако окривљени има финансијска средства да плати његове услуге или уколико се ради о случајевима обавезне стручне одбране, када окривљеном који нема браниоца, њега поставља суд. Обавезна одбрана је прописана само за тежа кривична дела, тако да већина окривљених може, али не мора имати браниоца. Међутим, богате окривљене, попут на пример, оних који се терете да су „нарко-босови“, или „тајкуне срећне добитнике“ транзиције, браниће „адвокатске звезде“. Они ће моћи да имају правне тимове, те ангажују приватне детективе за прикупљање доказа.
У кључној начелној одредби Законика о кривичном поступку из 2011. године, која се тиче извођења доказа и терета доказивања, направљена је озбиљна грешка. Наиме, у члану 15 став 3 утврђено је да суд изводи доказе на предлог странака, из чега би произашло да доказе не изводе странке, већ то чини суд, али само по њиховом предлогу, као што је то било слично и у ЗКП-у из 2001. године, односно у нашем претходном традиционалном кривичнопроцесном систему. Међутим, читавим низом одредби Законика промовисана је изразита доказна пасивност суда, а извођење доказа је не само примарно, већ скоро искључиво поверено странкама, што је у потпуној контрадикторности са одредбом члана 15 став 3. У истом члану Законика, тј. већ у наредном ставу члана 15, наводи се да суд може дати налог странци да предложи допунске доказе или изузетно сам одредити да се такви докази изведу, ако оцени да су изведени докази противречни или нејасни, и да је то неопходно да би се предмет доказивања свестрано расправио. Дакле, чак се ни у овој одредби не даје суду могућност да сам изведе доказе, већ само да изда налог да се докази изведу. Очигледна је интенција да се суд што је више могуће и по сваку цену – доказно пасивизира. Одредба члана 15 став 4 је стога, директно и очигледно супротстављена одредби члана 15 став 3 Законика, што ни у којем случају не представља усамљен пример постојања међусобно противречних одредби у новом Законику о кривичном поступку Србије.

[restrictedarea]

„ПАРАЛЕЛНА“ ИСТРАГА
Тужилачка истрага је већ постојала у првој деценији после Другог светског рата и револуције, када је јавно Тужилаштво у социјалистичкој Југославији било организовано по систему совјетске прокуратуре и када су „кадрови све решавали“. Тадашња искуства нису била баш сјајна, додуше како за кога.
Новокомпонована „српска истрага“ не личи много на типичне европске тужилачке истраге. Она чак није ни „америчка“, јер у САД-у истрагу претежно води полиција и она је углавном неформална. Нова истрага у Србији највише подсећа на „хашку истрагу“. Тај тип поступка је веома компликован и скуп, а о његовој ефикасности довољно говори просечна дужина суђења, па и критике из самог Хашког трибунала, попут оних које често износи некадашњи немачки судија у Хагу проф. Шомбург.
Јавни тужилац је странка у кривичном поступку и уколико се он сходно новом ЗКП-у из 2011. године, као државни орган више не усмерава на официјелно утврђивање истине, нема никаквих гаранција да ће истрага коју он води, бити ни иоле непристрасна, јер зашто би јавни тужилац у пракси обраћао било какву пажњу на доказе који иду у прилог одбрани, без обзира на то што га формално Законик на то обавезује. У новом Законику о кривичном поступку прописано је да осумњичени и његов бранилац (ако га има) могу током истраге коју води јавни тужилац самостално да прикупљају доказе. Реално је да ово „могу“, у пракси буде схваћено као „да би требало“ или чак „морају“, а то ће свакако, довести до огромних проблема и изразитих неправичности, те се тиме на известан начин потенцијално може повредити и претпоставка невиности. Наиме, „истрага“ коју би окривљени водио „паралелно“ са истрагом јавног тужиоца, би се практично свела на „истраживање“ у корист одбране, тј. није јасно против кога би се она усмерила. То би се могло схватити и као својеврсна „дужност“ окривљеног да доказује, односно „истражује“ сопствену невиност.
Осумњичени и његов бранилац могу самостално да прикупљају доказе у корист одбране (члан 301). Какве су шансе осумњиченог без браниоца, па и онда када има браниоца да самостално обезбеђује доказе ? Како би на пример, осумњичени саслушавао сведоке? Ради се о потпуно нереалној и поприлично бесмисленој норми. Коначно, шта то окривљени уопште и истражује, тј. према коме је усмерена таква паралелна истрага, када за окривљеног важи претпоставка невиности?
Овде би требало посебно имати у виду и случај са окривљеним који се налази у притвору. Наиме, и он би у складу са чланом 301 имао право да прикупља доказе, а како притворени окривљени то своје право може да оствари, када, не само да се налази у притвору, већ се један број разлога за притвор баш и тиче опасности од доказне опструкције услед деловања окривљеног који би био на слободи, као када је у питању одређивање притвора због колузионе опасности или када се ради о постојању околности које указују да ће уништити, сакрити, изменити или фалсификовати доказе. Не само што само веома богати окривљени могу да прикупљају доказе у прилог своје одбране (а ноторна је чињеница да данас већина грађана Србије живи веома скромно, а многи спадају у сиромашне, па чак и екстремно сиромашне), већ је давање формалне могућности одбрани да самостално прикупља доказе, скопчано и са другим потенцијално веома озбиљним проблемима, који у перспективи могу врло тешко да компромитују не само органе кривичног правосуђа, већ и саму државу и њен правни систем.
Замислимо само како би се осећао просечан грађанин да од њега неки окривљени за кривично дело организованог криминала, а медијски већ експониран као „опасан човек“ (можда вишеструки повратник и слично) или што би било типичније приватни „детектив“, односно бранилац таквог окривљеног, „љубазно или  мање учтиво“, затраже изјаву или „замоле“ да уђу у приватне просторије, односно да преузимају предмет и исправе које могу да користе  као „помоћни“ материјал у току испитивања сведока или провере веродостојности исказа сведока… Зар не би то многи грађани доживели као својеврсну непријатност или чак као опасност, односно у неким ситуацијама скоро специфично „изнуђивање исказа“?
Даље се концепт „паралелне истраге“ детаљније разрађује у Законику о кривичном поступку, тако што је прописано да ако осумњичени или његов бранилац сматрају да је потребно предузети одређену доказну радњу, предложиће јавном тужиоцу да је предузме (члан 302 став 1). Дакле, странка се обраћа противној странци која би требало да у њену корист предузме одређене доказне радње. Не звучи баш реално и остварљиво, а да не говоримо о правичности.
Ако јавни тужилац одбије предлог осумњиченог, односно његовог браниоца или о таквом предлогу не одлучи у року од осам дана од дана подношења предлога, осумњичени или његов бранилац може поднети предлог судији за претходни поступак који одлуку о томе доноси у року од осам дана. Ако судија за претходни поступак усвоји такав предлог, наложиће јавном тужиоцу да предузме доказну радњу и одредити му за то рок. Невероватно је колико се у новом ЗКП-у промовише доказна пасивност суда. Суд се практично на све начине „држи по страни“ од извођења доказа, како „случајно не би непозван зашао у тај искључиво страначки забран“. Па зар не би било много логичније да када у смислу члана 302 став 3, судија за претходни поступак усвоји предлог осумњиченог и његовог браниоца да се предузме одређена доказна радња, ту радњу тада изведе сам судија за претходни поступак, него што он у таквој ситуацији то налаже јавном тужиоцу.
Какве су шансе да јавни тужилац кога судија за претходни поступак практично „приморава“ на спровођење доказне радње, коју он претходно није желео да изведе, те је и формално одбио предлог одбране да се таква радња предузме, приликом њеног вршења поступа на квалитетан начин? То ће наравно у пракси зависити и од личности конкретног јавног тужиоца, његове савесности и других претежно субјективних фактора, али се и из тог разлога начелно ради о веома лошем решењу, јер не може законодавац такво питање решавати по „систему лепих жеља“, тј. надати се да ће сваки конкретан јавни тужилац добронамерно прихватити налог судије за претходни поступак и „дати све од себе“ да најквалитетније могуће спроведе доказну радњу, коју претходно није сматрао потребном, а на шта га затим, издавањем налога „приморава“ судија за претходни поступак.
Осумњичени који је саслушан и његов бранилац су дужни да одмах по свом самосталном прибављању доказа обавесте јавног тужиоца о томе, те да му пре завршетка истраге омогуће разматрање списа и разгледање предмета који служе као доказ (члан 303 став 3 ЗКП/11). Ово значи да осумњичени (који може бити и неписмен), односно његов бранилац (који уопште не мора бити адвокат кривичар), морају, односно могу водити неку врсту своје „истраге“, у виду прикупљања доказа у прилог одбране, те о њеним резултатима обавестити противну странку, тј. јавног тужиоца. Овим се у форми наводне потпуне страначке равноправности, те уз покушај да се и сама истрага, противно њеној процесној логици, адверзијално, тј. страначки устроји, практично уводи категорија одговарајуће „кооперативности“ одбране, у односу на јавног тужиоца током истраге коју он формално води.

КО ВОДИ НОВУ ЈАВНО-ТУЖИЛАЧКУ ИСТРАГУ?
Писци Законика нису имали у виду да је самосталност тужилаштва витално угрожена уставним решењем према којем јавне тужиоце на предлог Владе бира Народна скупштина, као и чињеницом да чланове Државног већа тужилаца бира Народна скупштина. Сведоци смо једног противречног процеса, са једне стране, тужилаштво се Уставом потчињава  извршној власти, а са друге стране, на тужилаштво се у кривичном поступку преносе овлашћења независног судског органа, истражног судије. Тиме се  доводи у питање и објективност кривичног поступка, посебно истраге  у којој тужилац заузима централно место. Из ригидне хијерархијске устројености јавног тужилаштва би могао произићи закључак да ће се убудуће све истраге у Србији водити од стране једног јавног тужиоца – оног који је на врху хијерархије, а није тешко објаснити колико то у пракси може да буде не само веома неефикасно, већ потенцијално и опасно.
Законик о кривичном поступку даје тужилачким сарадницима статус ex lege пуномоћника јавног тужиоца за кривични поступак. Норма садржана у члану 48, међутим, директно је супротна чл. 159. ст. 4. Устава, према којем јавног тужиоца у вршењу функције замењују заменици јавног тужиоца. Устав лимитира круг лица која врше јавнотужилачку функцију на јавне тужиоце и заменике јавног тужиоца. Због тога је увођење тужилачких сарадника у круг лица која врше јавнотужилачку функцију у кривичном поступку, директно супротно чл. 159. ст. 4. Устава.
Увођење тужилачких сарадника у круг лица која могу да предузимају радње у кривичном поступку противно је и Закону о јавном тужилаштву, сходно којем јавнотужилачка функција припада само јавног тужиоцу и његовом заменику. С обзиром на то да  по Закону о јавном тужилаштву, тужилачки сарадници нису поседници јавнотужилачке функције, самим тим немају ни овлашћења јавног тужилаштва, јер овлашћења произлазе из функције. У ситуацији када имамо конкуренцију два прописа, и то Законика о кривичном поступку и Закона о јавном тужилашту, примењује се други, јер је у погледу организације јавног тужилаштва lex specialis и има примат у односу на ЗКП. Поверавање овлашћења тужилачким сарадницима у кривичном поступку ствара једну нерегуларну ситуацију. На такав закључак  упућује анализа прописа о тужилаштву и прописа који регулишу положај тужилачких сарадника. Примера ради, уколико би јавни тужилац хтео да изврши хијерархијску интервенцију у кривичном предмету додељеном тужилачком сараднику, то не би могао да учини у процедури прописаној Законом о јавном тужилаштву, будући да Закон не познаје обавезно упутство тужилачком сараднику, већ само нижем тужиоцу или заменику јавног тужиоца. Ни подзаконски акти јавног тужилаштва не уређују субординацију између јавног тужиоца, заменика јавног тужиоца и тужилачког сарадника, када сарадник предузима радње у кривичном поступку. У таквој ситуацији јавни тужилац би могао једино да користи прописе који уређују положај и овлашћења државних службеника.

ПРОТИВУСТАВНИ КАРАКТЕР
Према одредби члана 32 став 1 Устава Републике Србије (право на правично суђење), свако има право да независан, непристрасан и законом већ установљен суд, правично и у разумном року, јавно расправи и одлучи о његовим правима и обавезама, основаности сумње која је била разлог за покретање поступка, као и оптужбама против њега.
Дакле, уставно је право грађанина, тј. окривљеног против кога се води кривични поступак, да суд расправи о основаности сумње, односно о оптужби против њега, а не да се о томе пред судом расправља, као што је то решено у новом Законику о кривичном поступку Србије. Стога су неуставне све кључне одредбе овог Законика којима је конструисан стриктно адверзијални кривични поступак, односно доказивање примарно пренесено на странке, а суд максимално искључен из њега.
Олако реформисање кривичног поступка на стриктно адверзијалним основама и форсирање неких других обележја типичних страначки оријентисаних кривичних процедура, као што је претерано ширење споразума о признању кривице је скопчано са бројним реалним опасностима, попут могућег потпуног несналажења правосудних органа у неком будућем радикално измењеном нормативном амбијенту. Посебно је опасно што то може довести до озбиљног угрожавања права окривљеног у кривичном поступку, јер изразито страначка конструкција кривичног поступка нужно подразумева максималну не само формалну, већ и фактичку једнакост странака, а то је у условима наше земље, а слично је и са већином других држава у тзв. транзицији, у пракси скоро немогуће. Ако би, „не дај Боже“, нови ЗКП заживео, окривљени који је „лоше прошао“ могао би да се обрати Суду у Стразбуру, тврдећи да му је повређено право на правичан поступак, јер није могао ефективно да располаже „једнакошћу оружја“, с обзиром на то да он није обучаван, а његов страначки противник, тј. јавни тужилац је имао обуку коју му је организовала држава.
Елиминисање начела истине у кривичном поступку је контрадикторно у односу на бројна друга кривичнопроцесна правила. Небулозно је да се у новом Законику о кривичном поступку, као и раније, омогућава подношење жалбе против пресуде и због погрешно или непотпуно утврђеног чињеничног стања, другим речима, услед заснованости пресуде на неистини, а да при том, суд уопште и нема дужност утврђивања истине, јер је извођење доказа, што значи и стварање подлоге за утврђивање чињеничног стања, примарно поверено странкама. Какве су шансе странке да побија пресуду због погрешно или непотпуно утврђеног чињеничног стања, када је она сама, у првом реду процесно одговорна за утврђивање чињеничног стања ? У таквом би се случају, странка у ствари, жалила сама на себе.
Елиминисање начела истине у кривичном поступку је суштински изразито неморално, јер се циљ кривичног поступка не може механички и вештачки одвојити од опште повезаности кривичног права и морала. Ако начелно сматрамо да је вршење кривичних дела неморално, а да се само у кривичном поступку може утврдити да је учињено кривично дело, онда се такво питање не сме препуштати чисто правно-техничком конструисању некаквог „доказног двобоја“, где би странке износиле своје аргументе и контрааргументе, а суд лишен „баласта“ утврђивања истине или бар тежње ка истини, једноставно арбитрирао која је странка била успешнија у доказном дуелу.
Осим што је заснован на овим основним и веома крупним концепцијским грешкама и тешким промашајима, Законик о кривичном поступку из 2011. године се одликује и читавим низом других нејасних, врло сумњивих и очигледно екстремно неквалитетних нормативних решења, што све заједно овај текст чини веома лошим.
Систем „једна земља, два система“, промовисан тиме што се са применом новог Законика о кривичном поступку започело за кривична дела организованог криминала и друга тзв. посебно тешка кривична дела, док је у погледу осталих кривичних дела, тј. „већине типичних кривичних поступака“, примена новог Законика одложена до 15. јануара 2013. године, је сам по себи „на ивици уставности“, ако ту границу већ и није прешао, тиме што је омогућио да се у истој држави у исто време примењују два веома различита Законика о кривичном поступку. Тиме се, што је посебно негативно, стварају и две битно различите „категорије окривљених“, док и иначе, субјекти кривичних поступака који се воде према дијаметрално различитим изворима процесног права, имају и битно различити кривичнопроцесни положај, што по логици ствари подразумева и другачија права и дужности.
Нови Законик о кривичном поступку би под хитно требало ставити ван снаге, уз довршавање по њему започетих кривичних поступака, те наставити са применом Законика из 2001. године. Могуће је и доношење потпуно новог Законика који би био пажљиво израђен уз узимање у обзир нових тенденција, али на умерен начин и у духу наше континентално-европске традиције, којем би морала претходити права, а не симулована и „диригована“ јавна расправа.

[/restrictedarea]