Коме суди Уставни суд БиХ?

Пише Ратко Марковић

У аргументацији своје одлуке према којој се Дан Републике Српске више не може обележавати 9. јануара, УС је закључивао као један психијатријски конзилијум, а не највиши правни заштитник устава. Уместо да оцењује уставност закона, који наводно крши устав, он дијагностификује постојање „негативних перцепција“, „доживљавање дискриминације“, „стварање јавне атмосфере система вриједности и вјеровања“ и других анксиозних друштвених стања, у којима проналази разлоге за изрицање најстроже правне санкције према закону. Уместо својом правном, он се бавио туђом професијом

У Србији је све до пре месец-два дана већина њених житеља знала да је сваке године деветог јануара трећи дан Божића и Свети архиђакон Стефан. Захваљујући Уставном суду БиХ (УС), од 2015. сазнања о деветом јануару су јој обогаћена. Јер, тога дана је и Дан Републике у Републици Српској. Крајем 2015. УС је одлучио да се тај празник у Републици Српској више не може обележавати тога дана. Вероватно у инат тој, иначе правно сасвим бесмисленој одлуци УС, ове године је (одлука УС још увек није била објављена) у Републици Српској одржана велелепна свечана академија посвећена Дану Републике, коју је преносила и телевизија у Србији. Све је то било довољно да се сада и у Србији уреже у свест народа девети јануар као Дан Републике у Републици Српској, и то више никакав суд не може избрисати. Иначе, сама одлука УС још једна је потврда тачности наше народне мудрости: „Нико никога не може наружити, док се сам не наружи.“

Одговор политичара на ту одлуку био је основано одсечан и оштар. У њему су речник и аргументи били углавном они политички. Правници се нису одмах оглашавали, пошто им текст одлуке није био доступан због нешто дужег временског размака између доношења и објављивања одлуке. Неки међу њима су у том међувремену гласно нагађали правне разлоге које је УС могао навести у прилог својој одлуци. Када је одлука била објављена, изишло је да су сви они бадава по својим правничким главама претурали разлоге за њено доношење. Таквих разлога, једноставно, није ни било.

У одлуци наведени разлози били су с оне стране права – тицали су се историјског и православног црквеног календара.

АРГУМЕНТАЦИЈА БАКИРА ИЗЕТБЕГОВИЋА Но идимо редом. Подносилац захтева за оцену уставности законске одредбе о Дану Републике као празнику у Републици Српској био је члан Председништва БиХ Бакир Изетбеговић, што Устав БиХ, иначе, допушта. У њему је он навео два главна разлога због којих сматра да је поменута законска одредба неуставна. Први је што се тај датум везује за 9. јануар 1992, када је Скупштина српског народа у БиХ усвојила Декларацију о проглашењу Републике српског народа у БиХ (Декларација). Та Скупштина је, каже се у захтеву, одлучивала без учешћа Бошњака и Хрвата, што значи да су у њеном раду други грађани у БиХ били другачије третирани у односу на Србе. Отуда, из поменуте Декларације „јасно произлази намјера да се формира држава доминантно једног – српског народа уз апсолутно искључивање и дискриминацију свих других народа и гажење њихових права“. Речју, Декларација је била „једнострани акт који нису подржали остали народи који живе у Републици Српској“. На јавној расправи Изетбеговић је још истакао да су „Декларацију негативно доживјели ’не-Срби’ у БиХ који живе у Републици Српској, јер одражава филозофију идентитета територије и нације, тј. етнонационализма, искључености других и другачијих из процеса одлучивања, негирање плуралности и толеранције, те организирање државе према принципу из средњег вијека cuius regio, eius religio“. Други разлог везује се за „успостављену праксу“ и „перцепцију јавности и медија“ „да се на тај дан слави крсна слава Републике Српске“. По тој „пракси“ и „перцепцији“, истога дана, тј. деветог јануара, у Републици Српској обележава се крсна слава – Свети Стефан и Дан Републике, чиме су „јавне власти један свјетовни датум почеле да доживљавају као вјерски православни празник или као традицијски православни обичај који искључиво припада само српском народу“. На јавној расправи Изетбеговић је истакао да је „јасно да се слављењем свјетовног ентитетског празника на религијски начин Срби православци доводе у привилегиран положај“.

Да покаже колико је везивање Дана Републике за девети јануар правно неодрживо, Изетбеговић је, кидајући сваку логичну везу са својом аргументацијом дотле, стао тврдити да Република Српска није ни постојала пре Дејтона, а да је Декларација избачена из правног поретка БиХ, пошто је њу исте 1992, када је била донесена, поништио ондашњи Уставни суд БиХ. Прва тврдња значила би да је Република Српска створена тек у Дејтону, где је постављена уставна конструкција БиХ као политичке заједнице два ентитета и три конститутивна народа. Изетбеговић не каже шта би се у том случају догодило с другим ентитетом, Федерацијом БиХ, која је успостављена Вашингтонским споразумом од 1. марта 1994. Међутим, историјска је истина да БиХ, као република отцепљена од Југославије, није могла да врши суверену власт на целој својој територији све до успостављања дејтонске БиХ (21. новембар 1995, односно 14. децембар 1995). Премда међународно призната држава од 6. априла 1992, БиХ као држава није постојала на целој својој територији, него су се на њој формирале Република Српска и Федерација БиХ са свим функцијама државе, иако нису биле међународно признате. Према томе, о континуитету отцепљене Републике БиХ са дејтонском БиХ може постојати само фикција, пошто њега у стварности није било. Том фикцијом се из политичких разлога користи и дејтонски Устав БиХ (члан 1.1), што не значи да је континуитет стварно постојао. Историја се не може излагати у правном акту, правним нормама. Друга тврдња ослања се на одлуку ондашњег Уставног суда БиХ од октобра 1992, којом је утврђено да је Скупштина српског народа у БиХ „нелегалан и неформалан орган“, због чега су поништени акти које је она донела, укључив и Декларацију. Та одлука, као и одлуке Уставног суда Југославије о поништавању аката о отцепљењу сецесионистичких република од Југославије донесене 1990. и 1991. (у уставном спору о Декларацији о суверености и самосталности Републике Македоније био сам 1991. судија-известилац), због правног хаоса, грађанског рата и страног мешетарења била је неспроводива правним путем. Изетбеговић као да не зна оно што је знао још Цицерон – да у рату нема закона (inter arma silent leges).

Ипак, остаје да су, по Изетбеговићу, Декларација од 1992. и слављење Светог Стефана главни разлози за неуставност одредбе Закона о празницима од 2007. о Дану Републике у Републици Српској. Сам закон није повредио устав. О устав су се огрешили Декларација од 1992. и прослава Светог Стефана.

 

АРГУМЕНТАЦИЈА УСТАВНОГ СУДА Нема уставног суда који не би одбацио овако образложен захтев за оцену уставности једног закона, не улазећи притом у меритум. Прво, због тога што ниједан уставни суд не може бити надлежан за оцену уставности аката донесених пре ступања на снагу важећег устава, када је мерило уставности био други устав, који је престао да важи, а о уставности закона надлежан за одлучивање био други уставни суд. Правни поредак који је претходио важећем уставу, уколико није реч о законима, који су прошавши кроз прелазни период усаглашавањс с уставом остали на снази, отишао је у правну историју, а уставни суд не оцењује уставност прошлог него важећег права. Кад би уставни суд оцењивао уставност закона који су му претходили и који су применом у стварности произвели одређена правна дејства, од правне сигурности, која је елемент владавине права, ништа не би остало. Друго, због тога што уставни суд суди правним актима, а не друштвеним фактима. „Успостављена пракса“ слављења Светог Стефана није исто што и обавезна правна норма о Светом Стефану као крсној слави. Ниједан суд не може мењати друштвену и правну историју нити начин обележавања верског обреда (УС тако критикује одлазак на литургија и ломљење славског колача у православној цркви). То нико разуман, тј. свако ко зна да је и једно и друго немогуће, не би ни покушавао.

Међутим, УС је учинио и једно и друго. Он је закључио да је девети јануар, као празник Републике Српске, „инспирисан 9. јануаром 1992. године када је одржана Скупштина српског народа у БиХ, без учешћа припадника бошњачког и хрватског народа и Осталих и донијета Декларација, као израз политичке воље само једног, српског народа“. Због тога, сматра УС, тај датум „нема симболику колективног заједничког сјећања које може допринијети јачању колективног идентитета као вриједностима које имају посебан значај у мултиетничком друштву које се заснива на уважавању и поштивању различитости као основних вриједности модерног демократског друштва“. То је имало за правну последицу да избор тог датума „није у складу с уставном одредбом о недискриминацији у смислу права група, јер успоставља повлаштени положај само једног, српског народа“.

Уз то, девети јануар је као датум неуставан, јер је тога дана, по црквеном православном календару, Свети Стефан, који се у Републици Српској прославља као крсна слава. Иако то не пише ни у једном правном акту, УС сматра да је то тачно по честиткама које се за тај дан упућују званичницима Републике Српске, у којима им се „на тај дан честитају Дан Републике и крсна слава“, зато што „високи званичници Српске православне цркве присуствују Свечаној академији“ која се тим поводом организује, зато што је председник Републике Српске у свом обраћању на Свечаној академији деветог јануара 2015. истакао „да се јединствено славе Дан Републике и крсна слава“ и зато што се исто наводи у извештајима медија. Иако УС констатује да „Закон о празницима, а нити било који други пропис у Републици Српској, крсну славу Републике Српске не регулира ни као вјерски ни као секуларни празник, односно не дефинира да је крсна слава Републике Српске Свети Стефан“, тај суд на основу поменутих честитки, присуствовања високих црквених званичника Српске православне цркве Свечаној академији, говора председника Републике Српске тим поводом и извештаја медија о томе закључује да таква прослава Светог Стефана представља дискриминацију несрпских народа у Републици Српској. „Због тога, начин обиљежавања празника добија карактер вршења јавне власти иако као такав није регулиран законском нити било којом другом нормом.“ Обележавањем световног и верског празника истовремено довело је тако до постојања „административне праксе противне Уставу БиХ“. УС сматра да је тиме „успостављен преференцијални третман Срба као једног конститутивног народа у односу на Бошњаке и Хрвате као конститутивне народе, Остале и грађане Републике Српске, чиме су јавне власти Републике Српске прекршиле уставну обавезу недискриминације у смислу права група“.

Сажето казано, УС је одлучио да је обележавање Дана Републике у Републици Српској на дан деветог јануара у супротности с Уставом БиХ и у одлуци наведеним међународним актима о људским правима „због чињенице да тај датум представља дио хисторијског наслијеђа само српског народа, као и због обиљежавања крсне славе Републике Српске која се везује за традицију и обичаје такођер српског народа“.

ИГРАЊЕ ВАТРОМ УС је оваквом одлуком само формално укинуо једну законску одредбу, која је, по свему судећи, била само колатерална штета (није неуставан закон него је неуставан датум). Прави циљеви су били Декларација и прослава Светог Стефана. Што се Декларације тиче, она је давнашњи (од пре готово четврт века) историјски догађај, који ће наставити да буде исто и после ове одлуке УС. Историјски датуми се не могу судски исправљати. А што се тиче слављења Светог Стефана, црквене литургије и ломљења славског колача, то су верски ритуали и људска осећања оних који у њима учествују, који су, опет, ван сваког световног дохвата, па тако ван дохвата и одлуке УС. Но одлуком су добро заљуљани темељи на којима почива дејтонска БиХ, а да то УС уопште није хтео. Сва уставна решења за дејтонску БиХ изводе се из формуле о два ентитета и три конститутивна народа. Ако УС накнадно оспорава уставност настанка једног од ентитета због тога што у његовом стварању нису учествовала два конститутивна народа, по тој истој логици, добро маскираним захтевом за покретање поступка пред тим судом, могла би се накнадно оспорити уставност оног другог ентитета, јер у његовом стварању није учествовао један од три конститутивна народа. Постоји ли у таквом случају дејтонска БиХ и даље. УС се у овој одлуци играо ватром. Лакомислено и брзоплето накнадно је правно валоризовао прошлост доводећи у питање важећи уставни поредак и судио изразито јаким људским емоцијама.

Идући логиком УС примењеном у накнадном  правном валоризовању прошлости, дошло би се и до закључка да је „суверена и независна БиХ, произишла из референдума од 29. фебруара и 1. марта 1992, противуставна творевина. Тада је Одлуку о расписивању републичког референдума за утврђивање статуса БиХ донела Скупштина СР БиХ о питању које није било у њеној надлежности (уставна обавеза била је да оно буде из њене надлежности), што значи да није имала уставно право да га распише. Но чак и под претпоставком да га је имала, пре њеног одлучивања, с обзиром на уставну дефиницију БиХ као државе три конститутивна народа одлуку је требало да усвоји ондашњи Савет за питања остваривања равноправности народа и народности БиХ. Тек потом Скупштина СР БиХ могла је да донесе одлуку двотрећинском већином гласова свих посланика (од укупног броја посланика). Уместо тога Савет није ни одлучивао, а у Скупштини одлука је донесена обичном већином гласова посланика из реда два народа, тј. без гласова посланика из реда трећег, српског народа. Поменутом одлуком учињене су три повреде изричитих одредаба ондашњег Устава СР БиХ: референдум се расписао о питању које није било из надлежности Скупштине СР БиХ, Савет за питања остваривања равноправности народа и народности БиХ није претходно одлучивао, у Скупштини СР БиХ одлука је донесена обичном, уместо да буде донесена двотрећинском већином гласова свих посланика. На самом референдумском гласању српски народ није ни учествовао.

Дакле, у заметку „суверене и независне БиХ“, настале једностраним отцепљењем од Југославије, очигледна је повреда начела равноправности њених конститутивних народа, иако се оно гарантује у референдумском питању. Српски народ није пристајао на то да отцепљењем БиХ буде изведен из Југославије, па је „суверена и независна БиХ“ могла настати једино његовим надгласавањем. Свестан тога да ће у „сувереној и независној БиХ“, методом надгласавања, бити доведена у питање његова национална посебност, српски народ је у Републици Српској видео прибежиште и уточиште од сасвим извесне мајоризације од стране друга два конститутивна народа. Република Српска била је за српски народа азил од ножа мајоризације.

 

ТУПОГЛАВ ЗАКЉУЧАК Одлуком УС доведена је у питање уставност још једног празника Републике Српске, предвиђеног у истом члану закона у којем је предвиђен и Дан Републике. То је Дан успостављања Општег оквирног споразума за мир у БиХ (у разговорном језику „Дејтонски споразум“), којим је створена дејтонска БиХ. Законом је предвиђено да се он празнује 21. новембра. По православном календару, тога дана је слава, Сабор Светог Архангела Михаила – Аранђеловдан, која је у Срба честа крсна слава. Како је по закону дан празника нерадни дан у Републици Српској, то би, по „логици“ УС значило да је тиме „успостављен преференцијални третман Срба као једног конститутивног народа у односу на Бошњаке и Хрвате као конститутивне народе, Остале и грађане Републике Српске“, пошто ни они, под претњом законских казни, не раде тога дана. Овакав тупоглав закључак произлази отуда што ни Свети Стефан ниједним прописом није одређен као крсна слава Републике Српске, па ипак због верског обреда који се поклапа с даном световног празника и чињенице да је тај дан законом проглашен као нерадни, УС сматра да то „наилази на негативну перцепцију“ оних који припадају другим вероисповестима или који су атеисти.

Уопште, у аргументацији своје одлуке УС је закључивао као један психијатријски конзилијум, а не највиши правни заштитник устава. Уместо да оцењује уставност закона, који наводно крши устав, он дијагностификује постојање „негативних перцепција“, „доживљавање дискриминације“, „стварање јавне атмосфере система вриједности и вјеровања“ и других анксиозних друштвених стања, у којима проналази разлоге за изрицање најстроже правне санкције према закону. Уместо својом правном, он се бавио туђом професијом. Због тога је и донео онакву одлуку.

 

СИПАЊЕ ВОДЕ У РЕШЕТО Ова одлука УС, која је чисто политичка, прави је показатељ односа који постоји између права и политике. Право је садржински повезана логична целина. Политика има конкретне циљеве, који су данас једни сутра други, у зависности од међусобног односа политичких снага. Право мора узимати у обзир унутрашњу садржину, логику и смисао правних норми, док политика нема никакве обзире у стремљењу ка постављеном циљу. Отуда чести судари између права и политике, у којима је право вечити губитник. Тако је и УС, водећи се политиком, радио један узалудан посао, чији је учинак без икаквог правног значаја. Онолико куљање речи и реченица, без повезаног правног резоновања, исто је што и сипање воде у решето. И после ове одлуке УС девети јануар остаће дан настанка Републике Српске, њен рођендан који ће се увек док она буде постојала пригодно обележавати, јер се историјски датуми не могу преправљати судским одлукама. А Светог Стефана православни народ у Републици Српској празноваће како му то његова вера, а не некакав суд налаже. УС мало је што је по Уставу највиши правни арбитар у БиХ, мада је у стварности само марионета. Он би да буде свемогуће, врховно биће у БиХ.

А, у ствари, тај суд је само жандарм који држи по страном налогу два ентитета заједно, не питајући за цену, макар то била и повреда устава. Онај ко је, пре готово једног века установу уставног суда осмислио, чувени Ханс Келзен, сматрао је да тај суд првенствено треба да чува устав, па га је због тога и назвао „чувар устава“. УС не чува устав него целовиту ентитетску БиХ тако што дописује садржином сиромашан уставни текст. Захваљујући странцима који га чине (три од девет судија) и странцу који је Високи представник „међународне заједнице“ у БиХ опстају скупа „рогови у врећи“, што је права дефиниција ентитетске БиХ. Али уједно и доказ колико је њено постојање жеља сваког конститутивног народа понаособ, а колико „међународне заједнице“.